Prof. Dr. Seyithan Deliduman

Bir bina yıkılır; sorumlular aranır.

Bir yatırım fonu tasfiye edilir; yatırımcının zararı hesaplanır.

Bir çevre felaketi yaşanır; tazminat davaları açılır.

Bir kamu kaynağı amacı dışında kullanılır; soruşturmalar başlatılır.

Yargı çoğu zaman zarar doğduktan sonra devreye girer.

Oysa hukukun görevi yalnızca suç işleyeni cezalandırmak ve zararı gidermek değildir. Hukuk; riskleri önceden belirlemeli, ihlalleri engellemeli ve kişileri mağduriyet oluşmadan korumalıdır. Bu önleyici işlev; kanun koyma, ruhsatlandırma, idari gözetim, düzenleyici kurumlar ve kamusal denetim yoluyla yerine getirilir.

Mahkemeler çoğunlukla uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra devreye girer. Asıl mesele, zararı önlemekle görevli idari ve düzenleyici mekanizmaların hangi koşullarda zamanında çalışmadığıdır.

ÖNCE FİİLÎ DURUM, SONRA HUKUK

Türkiye’nin 1945 sonrasındaki ekonomik ve toplumsal dönüşümü bu bakımdan öğreticidir.

Kırsal nüfus büyük şehirlere yönelirken konut, altyapı ve istihdam politikaları artan ihtiyacı karşılamakta yetersiz kaldı. İnsanlar barınma sorununu çoğu kez kendi imkânlarıyla çözmeye çalıştı. Gecekondulaşmanın ilk aşamalarında belirleyici olan, büyük ölçüde bu barınma ihtiyacıydı.

Ancak süreç zamanla değişti. Kamu arazileri üzerinde oluşan bazı yerleşimlere altyapı hizmetleri götürüldü; imar, tapu ve af uygulamaları da kimi alanların ekonomik değer kazanmasına yol açtı. Böylece bazı yerlerde barınma ihtiyacıyla ortaya çıkan fiilî durum, sonradan imar artışlarının ve kent rantının parçası hâline geldi.

Bu sürecin her aşaması aynı nedenlerle açıklanamaz. Ancak af ve sonradan tanıma uygulamalarının tekrarlanması, toplumda şu beklentiyi besleyebilir:

Önce fiilî durumu oluştur, sonra hukukun sana yetişmesini bekle.

İmar affı ile vergi yapılandırması aynı hukuki ve toplumsal niteliğe sahip değildir. Bununla birlikte, bu tür düzenlemelerin sık tekrarlanması, yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyenin gelecekte yeni bir imkândan yararlanabileceği düşüncesini güçlendirebilir.

Kurala uyan maliyet üstlenirken aykırı davranıp af bekleyen kişi avantaj sağlayabiliyorsa hukuk, davranışları önceden yönlendiren bir kural olmaktan çıkar; ortaya çıkmış fiilî durumları sonradan tanıyan bir araca dönüşür.

KAMU KARARLARI VE DENETİM

İmar, ihale, teşvik ve ruhsat kararları ekonomik değer yaratabilir. Planlı yatırım, altyapı hizmeti veya ekonomik gelişme sonucunda bir taşınmazın ya da işletmenin değer kazanması olağandır. Sorun, bu kararların şeffaf ve eşit ölçütlere dayanmaması ya da kamu kaynaklarının kullanımında farklı muameleye yol açmasıdır.

Bu nedenle kamu kararları önceden belirlenmiş, denetlenebilir ve herkese eşit uygulanan ölçütlere dayanmalıdır. Sorun ekonomik faaliyetin kimliği değil, kamu gücünün nasıl kullanıldığı ve denetlendiğidir.

Kuralın bulunması tek başına yeterli değildir. Kuralın kimlere, ne zaman ve hangi kararlılıkla uygulanacağının da öngörülebilir olması gerekir. Hukuka uygun düzen kurma iradesi zayıfladığında, ekonomik ve siyasi gücü sınırlaması gereken kurallar mevcut ilişkilerin devamına hizmet edebilir. Böylece hukuka uygun düzenin yerini, düzene uygun hukukun alması riski doğar.

SORUN CEZANIN AZLIĞINDAN ÖNCE DENETİMİN GEÇLİĞİDİR

Ağır olayların ardından çoğu zaman cezaların artırılması çağrısı yapılır. Elbette hukuka aykırı davranan kişi yaptırımla karşılaşmalı ve verdiği zararı tazmin etmelidir. Ancak cezanın ağırlığı kadar, yaptırımın zamanında ve istikrarlı biçimde uygulanacağına duyulan güven de önemlidir.

Dayanıksız yapılar zamanında denetlenmez ve bina yıkıldıktan sonra yalnızca müteahhidin sorumluluğu araştırılırsa, önleyici hukuk işlevini yerine getirememiş demektir.

Fonun riskleri zamanında izlenmez, sorumluluk ancak tasfiye başladıktan sonra araştırılırsa yatırımcının kaybı tam olarak telafi edilemeyebilir.

Çevresel faaliyetler sürerken gerekli denetim ve müdahale yapılmaz, tahribat ortaya çıktıktan sonra yalnızca para cezası verilirse doğa eski hâline dönmez.

Bu nedenle, zararın son aşamasında görünen kişilerin yanı sıra, süreçte görev ve yetkisi bulunanların tutumları da araştırılmalıdır:

Hangi kurum hangi aşamada haberdar olmalıydı?
Kim uyarmalı, kim denetlemeli, kim harekete geçmeliydi?

Zarar bazen hukuka aykırı bir işlemden, bazen de yapılması gereken işlemin zamanında yapılmamasından doğar.

HUKUKUN BAŞARISI, ÖNLEDİĞİ ZARARLA DA ÖLÇÜLÜR

Bir hukuk düzeninin gücü yalnızca mahkûmiyet kararlarıyla veya hükmedilen tazminatlarla ölçülemez. Kaç bina yıkılmadan önce güvenli hâle getirildi? Kaç yatırımcının birikimi risk büyümeden korundu? Kaç kamu kaynağının amacı dışında kullanılması, kaç çevresel zararın meydana gelmesi engellendi? Bunlar da hukukun başarı ölçüsüdür.

Gerçek hukuk devleti, vatandaşa yalnızca mahkemeye başvurma imkânı tanımaz; insanları sürekli dava açmaya mecbur bırakan şartları da ortadan kaldırmaya çalışır.

İmar, ihale, ruhsat, teşvik ve finans süreçleri genel, nesnel ve önceden bilinen ölçütlere dayanmalıdır. Denetimler risk esaslı yürütülmeli, sonuçlar kamuoyuna açıklanmalı ve tespit edilen aykırılıklara ne zaman müdahale edileceği belirli olmalıdır. Kamu görevlilerinin kanunun verdiği gözetim ve müdahale yetkisini zamanında kullanıp kullanmadıkları da incelenmelidir.

Kurala uyanın dezavantajlı olmadığı, kurala aykırı davrananın ise sonradan çıkarılan düzenlemelerle ödüllendirilmediği bir sistem kurulmalıdır.

Üretim; güçlü, eşit ve öngörülebilir bir hukuk düzenine ihtiyaç duyar. Üretici, mülkiyetinin, sözleşmesinin, emeğinin ve fikrî ürününün korunacağına güvenmeden uzun vadeli yatırım yapamaz. Ayrıcalıklı kazanç ise belirsizlikten, istisnalardan ve seçici uygulamadan beslenir.

Hukukun önleyici ve koruyucu işlevini güçlendirmek için üretimi, emeği ve yeniliği ödüllendiren; kamu kararlarının kişisel kazanç aracına dönüşmesini engelleyen bir düzen kurmalıyız.

Aksi hâlde hukuk yine gelecektir.

Fakat bina yıkıldıktan, para kaybolduktan, çevre tahrip edildikten ve toplumsal güven sarsıldıktan sonra…

Adaletin asıl başarısı, enkazın başında sorumlu bulmak değil; o enkazın oluşmasını önlemektir.