Prof. Dr. Seyithan Deliduman
Hukuka aykırılık her zaman mer’i (yürürlükteki) düzenlemelerin açık hükmünü çiğneyen bir işlem biçiminde karşımıza çıkmaz. Bazen işlemler mevzuatın çizdiği sınırlar içinde yürütülür; ancak ortaya çıkan sonuç hakkaniyet ve adalet duygusunu zedeler.
Bu nedenle şu soruyu sormak gerekir: Mevzuata uygunluk, her zaman hakkaniyete uygunluk anlamına gelir mi?
Bu soruyu gündeme getiren alanlardan biri, bazı banka ve diğer finans kuruluşlarının tahsili gecikmiş alacaklarını varlık yönetim şirketlerine devretmesidir.
Varlık yönetim şirketleri, finans kuruluşlarından devraldıkları alacakları tahsil etmek ve borçları yeniden yapılandırmak amacıyla faaliyet gösterir. Finans kuruluşları da alacağın tahsil potansiyelini, teminat durumunu ve benzeri unsurları değerlendirerek tahsili gecikmiş alacak portföylerini bu şirketlere devredebilir. İlgili Yönetmelik, denetim ve gözetimine tabi kaynak kuruluşlara, alacak devredilmeden önce borçluya borcun aslı ve ferileriyle birlikte alacağın hangi varlık yönetim şirketine devredileceğini bildirme yükümlülüğü getiriyor. Ancak bu bildirim, borçluya alacağını aynı koşullarla kapatma fırsatı verildiği anlamına gelmiyor.
Bankaların ve finans kuruluşlarının hukuk birimleri veya sözleşmeli avukatları bulunması, alacaklarını mutlaka kendilerinin takip etmesi gerektiğini göstermez. Tahsilatın belirsizliği, takip ve yargılama giderleri, sürecin uzunluğu ya da sorunlu alacakların bilançolardan çıkarılması gibi ekonomik ve kurumsal gerekçeler devir kararında etkili olabilir. Yine de bu kararın borçlu bakımından doğuracağı sonuçlar göz ardı edilmemelidir.
Bazı alacak portföyleri nominal değerlerinin altında bedellerle devredilebilir. Bu bedel; portföyün niteliğine, teminatlara ve tahsil ihtimaline göre değişir. Alacağın düşük bedelle devredilmesi, borcun kendiliğinden aynı oranda azalması sonucunu doğurmaz. Alacağın devri kural olarak borçlunun rızasına bağlı değildir; borçlu, devri öğrendiği sırada önceki alacaklıya karşı sahip olduğu savunmaları yeni alacaklıya da ileri sürebilir.
Bununla birlikte, alacağın devredildiği bedel ile borçludan talep edilen tutar arasındaki fark borçlunun adalet duygusunu etkileyebilir. Bu nedenle alacak devredilmeden önce borçluya makul bir uzlaşma teklifi sunulması düşünülmelidir.
Sorunun bir başka boyutu da tahsilat yöntemleridir. Varlık yönetim şirketlerinin tümünün aynı şekilde hareket ettiği söylenemez. Ancak uygulamada borçlulardan gelen başvurularda dile getirilen şikâyetler, kimi örneklerde alacaklı değişikliğinin daha ağır ödeme talepleri ve daha yoğun tahsilat baskısıyla birlikte yaşandığını gösteriyor. Alacağın daha düşük bir bedelle devredildiğini öğrenirken ödeme gücünü aşan taleplerle karşılaşan borçlu, tabir yerindeyse, yağmurdan kaçarken doluya, hatta fırtınaya tutulabiliyor. Bu durum, borçlunun sisteme duyduğu güveni de sarsıyor.
Varlık yönetim şirketlerine Bankacılık Kanunu kapsamında tanınan mali istisnalar da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu istisnaların hangi şirketlerce ve hangi işlemler için kullanıldığı, mevzuattaki koşullara uygunluk yönünden düzenli ve şeffaf biçimde denetlenmelidir. Şirketler arasındaki birleşme, devir, bölünme, ortaklık ya da fiilî kontrol ilişkilerinin bu istisnalardan yararlanma koşullarına etkisi; şirket kayıtları, mali veriler ve fiilî faaliyetler üzerinden incelenmelidir.
Çözüm, finans kuruluşlarının alacaklarını devretmesini engellemek ya da varlık yönetim şirketlerini peşinen suçlamak değildir. Alacak devredilmeden önce borçluya son bir uzlaşma teklifi sunulabilir. Teklifte borcun güncel tutarı, ödeme koşulları ve yapılacak ödeme karşılığında borcun tamamen sona erip ermeyeceği açıkça belirtilmelidir.
Portföyler çoğu zaman toplu devredildiğinden her bir alacağa düşen devir bedelini belirlemek kolay olmayabilir. Bu nedenle borçluya sunulacak teklifin devir bedelini doğrudan borç tutarına uygulama esasına dayanması beklenemez. Ancak borcun tahsil ihtimali, teminatlar ve diğer ekonomik unsurlar dikkate alınarak makul, şeffaf ve denetlenebilir ölçütlerle bir kapama teklifi oluşturulabilir. Hakkaniyet bakımından, alacağın devri borçlu için daha ağır bir ekonomik sonuca dönüşmemelidir.
Mevzuata uygunluk önemlidir; hukuk düzeninin adalet duygusuyla bağını koruması da kuralların uygulanışında hakkaniyetin gözetilmesine bağlıdır.