Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İştar Urhanoğlu, işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde işçiye dört aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı ödemek zorunda kalabileceğini belirtti.
Urhanoğlu, AA muhabirine, iş hukukunda hangi durumların ayrımcılık olarak değerlendirildiğini ve ayrımcılık tazminatının kapsamı ile uygulamadaki yansımalarını anlattı.
İş hukukunda eşitlik ilkesinin mutlak değil nispi bir nitelik taşıdığını ifade eden Urhanoğlu, "Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren, işçinin yaptığı işin niteliği, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlerden dolayı ayrım yapabileceği gibi çalışkanlık, yetenek gibi subjektif nedenlere dayanarak da farklı işlem yapabilir. Buna karşılık ırk, etnik köken, cinsiyet gibi nedenlerden dolayı ayrım yapmama borcu mutlaktır. Bu gibi durumlarda işe girişte, iş ilişkisinin devamında ve iş ilişkisinin sona ermesinde hiçbir şekilde ayrım yapılamaz." dedi.
Yasal zorunluluklardan kaynaklanan farklı uygulamaların ise eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmadığını belirten Urhanoğlu, hamile kadın işçilere, çocuk ve genç işçilere yönelik koruyucu düzenlemelerin bu kapsama girdiğini hatırlattı.
İşverenin, aynı iş yerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için iş yerinde bir işçi topluluğunun varlığının şart olduğunu ifade eden Urhanoğlu, sözlerine şöyle devam etti:
"İşverenin eşit davranma borcu işyerinde yapmış olduğu kolektif uygulamalarda söz konusu olur. Bir veya bir kısım işçi, bu nitelikteki uygulamaların dışında tutulduklarında eşit davranma borcunun ihlalinden bahsedilebilir. İşverenin iş yerinde yapmış olduğu uygulamaların aynı zaman birimi içinde meydana gelmiş olması da gerekir."
- Ayrımcılık tazminatının dayanağı nedir?
Ayrımcılık tazminatının, işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde işçiye ödenebilecek özel bir tazminat türü olduğunu belirten Urhanoğlu, bu tazminatın dört aya kadar ücret tutarında hükmedilebildiğini söyledi.
İşçinin ayrımcılık tazminatının yanı sıra yoksun kaldığı diğer hakları da talep edebileceğini ifade eden Urhanoğlu, "İkramiye, sosyal yardımlar veya seyyanen uygulanan zamlar da bu kapsamdadır." dedi.
Hukuki dayanaklara ilişkin değerlendirmesinde Urhanoğlu, eşitlik ilkesinin Anayasa’nın 10. maddesinde genel bir ilke olarak düzenlendiğini, İş Kanunu’nun 5. maddesinde ise iş ilişkisine özgü biçimde somutlaştırıldığını aktardı. İş Kanunu’nda dil, ırk, cinsiyet, engellilik, din, mezhep ve benzeri nedenlere dayalı ayrımın açıkça yasaklandığını hatırlattı.
- Uygulamada hangi durumlar ayrımcılık sayılıyor?
Ayrımcılık tazminatının, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşitlik ilkesine aykırı davranılması halinde talep edilebildiğini belirten Urhanoğlu, "Ayrımcılık yasağına aykırılık oluşturabilecek başlıca sebepler dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep, sendikal nedenler, hamilelik ve doğum, engellilik, kısmi süreli-tam süreli çalışma, belirli süreli-belirsiz süreli sözleşme farkı olarak düzenlenmiştir." dedi.
İş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcunun varlığının somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiğini belirten Urhanoğlu, işverenin fesihle ilgili olarak almış olduğu kararın ayrımcı nitelik taşımadığını ispatlayamazsa yapılan feshin eşitlik ilkesine aykırı sayılması gerektiğini vurguladı.
Urhanoğlu, "Kadın işçinin hamileliği nedeniyle işten çıkarılması, aynı işi yapan işçilerden sendika üyesi olanlara daha düşük ücret verilmesi, belirli süreli işçilerin, objektif neden olmaksızın sosyal haklardan yararlandırılmaması, aynı kıdeme ve pozisyona sahip işçilerden yalnızca bir grubun terfi ettirilmesi, işe alımda, 'erkek aday tercih edilir' gibi uygulamalar da ayrımcılık yasağına aykırı davranışlara örnek olarak gösterilebilir." değerlendirmesinde bulundu.
- İşçinin sahip olduğu haklar
Ayrımcılığa uğrayan işçinin dört aya kadar ücreti tutarında tazminat talep edebileceğini belirten Urhanoğlu, sendikal nedenli ayrımcılıkta ise sendikal tazminatın gündeme geldiğini ifade etti. Bu durumda ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte talep edilemeyeceğini vurguladı.
Ayrımcılık tazminatının hesaplanmasında işçinin çıplak ücretinin esas alındığını belirten Urhanoğlu, "Ayrımcılık tazminatı işçinin dört aya kadar ücreti tutarında olduğundan, tazminatın tutarı, dört aylık ücret tutarını aşmamak üzere ve olayın özelliğine göre işveren tarafından yapılan ayrımcılığın ağırlığına, işçinin iş yerindeki işi ve konumuna, kıdemine uygun olarak hakim tarafından belirlenir." diye konuştu.
Urhanoğlu, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ispat yükünün işçide olduğunu ancak işçi, işverenin eşit davranma borcunu ihlal ettiğini ispat edememekle birlikte, bir ihlalin varlığı ihtimalini kuvvetli bir şekilde gösteren bir durumu ortaya koyduğu takdirde, işverenin, böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispatlamak zorunda olduğunu belirtti.
Mevcut sistemin teorik olarak koruyucu, ancak uygulamada sınırlı ölçüde caydırıcı olduğunun altını çizen Urhanoğlu, dört aylık ücret sınırının özellikle büyük işverenler açısından caydırıcı olmadığını, alt sınır getirilmesi, üst sınırın artırılması ve manevi tazminatla birlikte değerlendirme yapılmasının daha etkili olacağı yorumunda bulundu.
Urhanoğlu, ayrımcılık tazminatının iş hukukunda eşitlik ilkesinin güvencesi olduğunu belirterek, "Mevcut haliyle, işverenleri güçlü biçimde caydırdığı ve işçiyi yeterince koruduğu söylenemez. Uygulamadaki sorunların giderilmesi için; hem yargısal içtihatların güçlendirilmesi hem de yasal düzenlemelerin geliştirilmesiyle mümkün olacağı kanaatindeyiz." değerlendirmesinde bulundu.